TCU flexibiliza substituição de consorciada na fase licitatória

TCU admite excepcionalmente a substituição de consorciada durante a licitação

O Plenário do Tribunal de Contas da União (TCU) firmou entendimento relevante para empresas que participam de licitações em consórcio. Segundo a decisão, é possível, em caráter excepcional, substituir uma consorciada ainda durante o procedimento licitatório, e não apenas na fase de execução do contrato. A decisão, proferida por unanimidade, interpretou o art. 15, § 5º, da Lei 14.133/2021 e estabeleceu três requisitos cumulativos para que essa substituição seja admitida:

1. a medida deve destinar-se a afastar impedimento jurídico conhecido supervenientemente (isto é, que não era sabido ou não existia quando o consórcio foi formado);
2. a empresa substituta deve demonstrar qualificação técnica e econômico-financeira ao menos equivalente à da consorciada substituída; e
3. não pode haver modificação do preço, da solução técnica ou de qualquer elemento substancial da proposta.

O TCU deixou claro, porém, o limite dessa possibilidade. É vedada a substituição que sirva para sanar deficiência originária de capacidade do licitante ou suprir requisito de habilitação que o consórcio não possuía no momento oportuno, o que configuraria burla ao art. 64 da Lei 14.133/2021.

A decisão do TCU é um bom indicativo para as situações nas quais a mudança de consorciado seja necessária, sem prejuízo da segurança da administração e do interesse público. No entanto, é preciso cautela ao aplicar o precedente, especialmente em licitações não sujeitas ao controle do TCU. E, mesmo naquelas sob competência do Tribunal, é preciso avaliar as condições do caso concreto.

A seguir, a equipe de Direito Administrativo de TozziniFreire apresenta o contexto do caso, os argumentos analisados e os fundamentos da decisão.

O caso examinado

A representação foi formulada pela empresa Ivaí Engenharia de Obras S.A. contra ato praticado na Concorrência Eletrônica 90500/2025, conduzida pelo DNIT/SE, para a contratação integrada (projetos e obras) de restauração e duplicação da BR-101/SE, Lote 5.2, com valor estimado de R$ 339 milhões.

O Consórcio Via Nordeste apresentou a proposta de menor valor (R$ 323 milhões). Porém, uma de suas integrantes, a Geosistemas Engenharia e Planejamento Ltda., detentora de 9% do consórcio, havia sido, quase ao mesmo tempo, adjudicatária de outra licitação do DNIT para prestar serviços de apoio à fiscalização e à análise dos projetos do mesmo empreendimento. Diante da incompatibilidade, o DNIT inicialmente desclassificou o consórcio, mas, em sede de recurso administrativo, a agente de contratação autorizou a substituição da Geosistemas pela Trafecon Engenharia Ltda. e reabriu a disputa.

Discussão jurídica

A controvérsia levada ao TCU envolvia duas questões.

Primeira questão: Necessidade de submissão do recurso à autoridade superior

A representante alegou que o recurso administrativo interposto pelo Consórcio Via Nordeste contra a desclassificação deveria ter sido encaminhado à autoridade superior, nos termos do art. 165, § 2º, da Lei 14.133/2021. Segundo esse dispositivo, caso a autoridade que editou o ato recorrido não o reconsidere, deve encaminhar o recurso à autoridade superior para julgamento. Como a agente de contratação havia dado apenas “provimento parcial” ao recurso (acolhendo o pedido subsidiário de substituição), a representante entendia que não teria havido verdadeira reconsideração, sendo obrigatória a remessa à autoridade superior.

O Relator afastou essa alegação, concordando com a análise da unidade técnica (AudContratações). Segundo ficou decidido, o art. 165, § 2º, da Lei 14.133/2021 não exige o acolhimento de todos os fundamentos ou do pedido principal formulado pelo recorrente. O elemento relevante é verificar se o ato recorrido foi mantido e se subsistiu gravame cuja apreciação ainda interessasse ao recorrente. No caso concreto, a agente de contratação reformou a desclassificação, permitindo o retorno do Consórcio Via Nordeste ao certame. Embora o impedimento da Geosistemas tenha sido mantido, o efeito prático adverso (a exclusão do consórcio da disputa) foi eliminado pelo acolhimento do pedido subsidiário. Caso a agente de contratação tivesse preservado a desclassificação ou acolhido parcela do recurso sem eliminar o efeito adverso, aí sim seria necessário encaminhar a matéria remanescente à autoridade superior.

Segunda questão: Admissibilidade da substituição de consorciada durante a licitação

Essa foi a questão central do acórdão. A representante sustentava que o art. 15, § 5º, da Lei 14.133/2021 somente autoriza a substituição de consorciada durante a execução contratual. O DNIT, amparado por parecer de sua Procuradoria Federal, interpretava que a lei não fixa limite temporal para a substituição. Essa última foi a interpretação que prevaleceu.

1. Mudança de paradigma legislativo. O Relator destacou que a Lei 14.133/2021 inverteu a lógica anterior. Na vigência da Lei 8.666/1993, a formação de consórcio dependia de autorização expressa no edital. A nova lei adotou o critério oposto, admitindo a participação consorciada como regra geral e exigindo justificativa expressa caso a administração pretenda vedá-la (art. 15, caput). Outro ponto relevante é que a lei anterior sequer previa a possibilidade de alterar a composição do consórcio, nem mesmo após a assinatura do contrato. Ainda assim, o TCU já havia admitido essa alteração na fase contratual, com fundamento no interesse público e na continuidade da avença (Acórdão 2.130/2016-Plenário, relator Min. Substituto Marcos Bemquerer Costa).

2. Interpretação do art. 15, § 5º. Na leitura do Relator, acolhida pelo Plenário, a Lei 14.133/2021 não regulou expressamente a troca de consorciada na fase competitiva. O § 5º do art. 15 foi redigido com foco na hipótese mais típica, que é a substituição após a formalização do contrato. As expressões “órgão ou entidade contratante” e “processo licitatório que originou o contrato” confirmam essa orientação, mas, segundo o Relator, não equivalem a uma proibição da alteração em momento anterior. O voto também anotou que, até a adjudicação, o que se tem tipicamente é apenas um compromisso de futura constituição do consórcio, e não a entidade formalmente registrada. A constituição e o registro só se tornam obrigatórios para o vencedor, antes da assinatura do contrato (§ 3º do art. 15). Para o Relator, essa própria dinâmica explica o fato de o § 5º ter sido pensado sobretudo para a fase contratual.

A conclusão foi de que o dispositivo garante a substituição na execução contratual de forma inequívoca, mas seu silêncio quanto à fase licitatória não configura vedação, admitindo-se a medida em caráter excepcional.

3. Requisitos e limites. O Relator ressalvou que a substituição na fase licitatória é medida excepcional. A providência não pode ser usada para incorporar qualificação técnica, operacional ou econômico-financeira que o consórcio não reunia quando deveria tê-la demonstrado, sob pena de violação ao art. 64, I e § 1º, da Lei 14.133/2021. O Relator traçou paralelo com o regime das diligências de habilitação, que admitem a complementação de dados sobre fatos preexistentes e a correção de erros formais, mas não a criação de condição habilitatória que inexistia no momento devido.

4. Ausência de má-fé e cronologia dos fatos. O Relator reconheceu que a Geosistemas estava de fato impedida (fato incontroverso), mas ponderou que a cronologia demonstrava ausência de má-fé. Os dois certames tramitaram de forma quase simultânea. Em uma licitação de contratação integrada desse porte, com prazo mínimo legal de sessenta dias úteis entre a publicação do edital e a apresentação das propostas, é provável que a composição do consórcio e a proposta já estivessem estruturadas quando sobreveio o resultado da outra licitação. Para o Relator, eventual comportamento oportunista exigiria que o licitante já conhecesse o impedimento ao montar o consórcio e, mesmo assim, tivesse optado por manter a empresa na composição, hipótese não demonstrada nos autos.

5. Efeitos concretos e interesse público. A substituição não proporcionou ao Consórcio Via Nordeste a oportunidade de modificar o preço, introduzir nova solução técnica ou suprir deficiência de habilitação. A finalidade específica foi retirar empresa impedida por fato conhecido na iminência da apresentação das propostas, sem que houvesse, sequer, efetiva assinatura contratual no certame de fiscalização. O DNIT condicionou a medida à apresentação de empresa com qualificação técnica e econômico-financeira equivalente à da substituída, conforme requer o art. 15, § 5º. Além disso, a Geosistemas detinha apenas 9% do consórcio, o menor percentual entre as quatro integrantes, e a desclassificação implicaria a contratação da segunda colocada, cuja proposta era R$ 11,9 milhões mais elevada. A solução adotada mostrou-se consoante com o art. 20 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e com os princípios da proporcionalidade, da competitividade, da economicidade e da seleção da proposta mais vantajosa.

O Plenário, por unanimidade, acolheu o voto do Relator e deliberou por (i) conhecer da representação e, no mérito, julgá-la improcedente; (ii) indeferir a medida cautelar de suspensão do certame; e (iii) arquivar os autos.

Em síntese, foram firmadas as seguintes balizas interpretativas: